[3]与本文所论主题有直接关联性的是它的第(3)项内容。

对于这样一个宏大复杂的理论和实践问题，本文略陈浅见，以期引起更多的探讨。法治话语既是哲学社会科学话语(即学术话语)，也是国家治理话语(即实践话语)。

按照这一界定，执政权是指党的领导权威对国家机关的吸引、影响和控制，但这与党的领导权有什么区别呢?难道区别仅在于领导权在国家政权范围内的运用就叫执政权，在政权之外的才叫领导权吗。《党章》也规定党必须在宪法和法律的范围内活动。如今，党的十八届四中全会《决定》提出了三统一和四善于，作为处理领导权与国家权力关系的基本要求。这项权力作用于全国人大的人事权(选举、决定和罢免权)。党的执政是指党的代表(党员领导干部)合法进入和掌控国家政权机关，从而使得党的代表能够以国家代表的名义行使国家权力、贯彻党的治国主张、处理国家和社会公共事务、为全体人民谋利益的活动。

所以，党的立法与国策建议权具有宪法效力。同时，中国特色社会主义理论体系是不断发展的开放的理论体系，所以我们也不能不借鉴和参考国外有解释力、创造力的理论，从而避免自己的理论因丧失生命力、感召力而无法引领民族复兴的历史伟业。[4]应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，载《学术前沿》2012年第5期。

《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》保留并设定了500项行政许可，国务院在发布《决定》时指出：由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施。而在实践中，国务院部门对《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的行政许可实施条件作出规定的也不多，国务院决定设定的大量行政许可缺乏实施条件，如该决定设定了自费出国留学中介服务机构资格认定行政许可，但教育部至今也没有规定实施该许可的条件，导致该许可难于实施。国务院于2000年11月1日发布《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号），于2003年2月27日发布《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号），共取消1185项行政审批项目。[11] （三）国务院设定行政许可程序不规范 《行政许可法》第19条规定：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。

2002年8月23日，时任国务院法制办公室主任杨景宇在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上对《中华人民共和国行政许可法[草案]》所作说明就指出，行政许可[也就是通常所说的行政审批]，是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。除行政法规和国务院决定外，国务院发布的其他规范性文件也设定了行政许可。

《行政许可法》颁布后，国务院成为我国行政许可最主要设定主体。存在这些问题，与国务院设定行政许可不规范有很大关系。（一）国务院设定行政许可的历程 《行政许可法》颁布前，法律、行政法规、规章及其他规范性文件都设定行政许可，其中，国务院部委通过规章及其他规范性文件大量设定行政许可，国务院部委是行政许可主要设定主体。选择第一种方案，修改或者新制定法律、行政法规的工作量相对较大：选择第二种方案，原行政审批制度得到较好延续，但这种方案的前提是不完全执行《行政许可法》。

在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施。作为国家最高行政机关的国务院，应当带头执行《行政许可法》，其通过设定行政许可规避《行政许可法》适用的做法，对法治政府建设的危害是十分严重的。[15]有学者就认为，在确定非行政许可审批的范围时，有可能为本来应该属于行政许可的审批项目变成为非行政许可审批项目留下机会。【作者简介】徐继敏，四川大学法学院教授。

国务院设定行政许可的实践不仅妨碍了《行政许可法》实施，也增加了我国行政审批制度改革的难度。首先，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《国务院关于投资体制改革的决定》及《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》大量增设了行政许可项目。

国务院在行政许可设定实践中，将非行政许可审批和核准排除在行政许可之外，缩小了行政许可法实施范围。以《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》[国办发[2004]62号]保留的非行政许可审批项目目录为例，对该目录稍作分析便知，有一些项目显然不是非行政许可审批项目，而是地地道道的行政许可项目。

这种授权方式并不符合《行政许可法》精神，《行政许可法》要求国务院设定行政许可时规定行政许可实施条件，行政许可的条件应由国务院规定。[12]国务院在进行行政审批制度改革时，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，是经过认真研究的，主要的考虑是各部门不宜自我授权，为本部门或者系统设定和扩大权力。从数量上看，保留设定是国务院设定行政许可的主要形式。[17]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。[1] 对国务院设定行政许可的实践，学术界存在大量批评。2004年6月《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，直至2009年1月国务院对其中部分事项进行局部修改之外，该500项行政许可中的大部分至今仍然以国务院决定设定的形式存在。

复次，国务院设定行政许可事项内容的随意性。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留211项非行政许可审批项目，行政机关对这些项目的审批也不适用《行政许可法》。

[5]国务院发布的行政法规和规范性文件通过北大法宝《中国法律法规规章司法解释全库》检索所得(最后访问时间：2014年8月26日)。[9] 笔者认为，我国《行政许可法》明确了法律保留原则。

将原本属于行政许可的措施界定为非行政许可审批、核准、备案等，实际上缩小了行政许可范围，规避了《行政许可法》在这些领域的实施。例如国务院发布的《农业保险条例》和《征信业管理条例》等行政法规，设立了保险机构经营农业保险业务审批和设立经营个人征信业务征信机构批准等行政许可。

《行政许可法》第3条规定：有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。国务院设定行政许可的实践妨碍了《行政许可法》实施，增加了行政审批制度改革的难度。按照《行政许可法》规定，这些核准多数是行政许可。另外，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定的500项行政许可的实施机关主要是国务院部门，由国务院部门规定实施许可条件，实际上就是实施机关自行规定行政许可条件，属于自己为自己授权，容易导致行政许可权被滥用。

[2]由于非行政许可审批项目不受《行政许可法》调整，存在管理不规范、随意性大的问题。从设定行政许可数量看，与保留设定行政许可相比，国务院新设行政许可的数量相对较少。

设定行政许可事项包括行政许可事项本身、实施机关、实施条件、实施程序等内容，但国务院设定行政许可时，大多只规定了许可事项及实施机关，大多未规定实施条件及程序《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

国务院将非行政许可审批、核准等措施排除在行政许可之外，规避了《行政许可法》约束。为了控制行政许可设定，国务院于2013年9月19日发布《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号），提出严格控制新设行政许可，切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增，明确今后起草法律草案、行政法规草案一般不新设行政许可，确需新设的，必须严格遵守《行政许可法》的规定，严格设定标准。

如果法律已设定行政许可，国务院应当依据《行政许可法》第16条的规定，在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，而不能增设行政许可。国务院设定行政许可的实践表明，国务院设定行政许可时，并未考虑某个领域是否已制定法律，在已制定法律领域和未制定法律领域都自行设定行政许可。因此，国务院采用发布决定的方式设定行政许可是必要的。[5]这些规范性文件部分属于行政法规，设定了行政许可。

但在《行政许可法》生效前两天，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将原由国务院部委规章及其他规范性文件设定的行政许可予以保留，并设定为行政许可，实际上是将国务院部门规章及其他规范性文件设定的行政许可效力予以延续，这与《行政许可法》取消部门规章及其他规范性文件设定行政许可的精神相违背。[8]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。

[11]当然，也有不少部委规定了实施行政许可的条件，如建设部于2004年发布《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》，就《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所列涉及建设部职能的15项行政许可条件作出规定。[7]2014年4月14日国务院发布的《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批项目的通知》指出，一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。

国务院设定行政许可的实践妨碍了《行政许可法》实施，增加了行政审批制度改革的难度。（一）未遵循行政许可由法律设定原则 行政许可由于涉及对个人权利与自由的一种限制，因此，从合法性角度而言，必须对设定权予以限制，防止未得到法律授权的主体违法设定行政许可，干预个人权利与自由。